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24 de Janeiro de 2022

O Pacote Anticrime e a Representação no Delito de Estelionato

As ações penais iniciadas antes da entrada em vigor do Pacote Anticrime também são afetadas?

Gabriel Pereira, Estudante de Direito
Publicado por Gabriel Pereira
há 2 meses

AS AÇÕES PENAIS INICIADAS ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DO PACOTE ANTICRIME SÃO AFETADAS PELA EXIGÊNCIA DE REPRESENTAÇÃO NO DELITO DE ESTELIONATO, E EM CASO DE RESPOSTA POSITIVA, QUAL SERIA O MARCO INICIAL?

É cediço que com o advento do pacote anticrime, diversos dispositivos penais e processuais penais foram alterados e nesse contexto, um dos dispositivos alcançados pela referida norma é o artigo 171 do Código Penal que trata acerca do delito de estelionato, onde é cabível ressaltar que o parágrafo 5º do artigo 171 do referido diploma legal ganhou nova roupagem inserida pelo pacote anticrime, lei 13.964 de 2019, que passou a dispor que, em caso de estelionato, somente teria procedimento mediante a representação do ofendido. E como bem sabemos, em regra, os crimes se procedem mediante ação incondicionada a representação, salvo se a lei dispor em contrário. Contudo, é cabível questionar se tal inovação se reflete em todas as ações iniciadas antes da entrada em vigor da referida alteração.

Hoje no Brasil contemporâneo, é do conhecimento de todos que as leis servem como instrumentos dos administradores públicos para regular o comportamento em sociedade, nesse contexto, a leis buscam gerar uma expectativa de comportamento no indivíduo a fim de que ele melhor se adeque aos princípios daquele meio ao qual está situado e nesse diapasão, as leis estão em constante evolução, buscando sempre atender as necessidades do indivíduo e principalmente da coletividade, com escopo em atender às novas demandas e costumes da sociedade e aumentar cada vez mais a eficácia de sua aplicação.

Desta forma, buscando se adequar ao que melhor atende aos interesses da sociedade e do próprio indivíduo em si, uma das mudanças introduzidas pela lei 13.964 de 2019 (pacote anticrime) diz respeito ao artigo 171 do Código Penal, que dispõe acerca do delito de estelionato, que explicita a conduta de “Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento”, e que sofreu alteração no que tange a natureza jurídica da ação penal, passando-se a exigir a título de condicionante, a representação do ofendido.

Nesse ínterim, é cediço que com o advento do Pacote Anticrime, diversos dispositivos legais foram modificados em nosso ordenamento jurídico pela introdução da referida lei e portanto, face aos diversos dispositivos modificados por ela, foram alterados também, o direito material, o direito processual e consecutivamente sua aplicabilidade e seus efeitos no mundo jurídico, visando trazer principalmente uma atualização ao ordenamento jurídico deixando-o mais contemporâneo.

No tocante ao caso específico do Estelionato, o legislador entendeu que o sujeito passivo desse delito, muita das vezes se sentia constrangido por ter sido vitimado face a um engodo, um artifício, ardil ou outro meio fraudulento consistente em “enganar” a vítima, e nessa situação, caberia ao sujeito passivo decidir acerca da representação ou não, pois nesse caso, uma judicialização daquele ocorrido poderia deixá-lo ainda mais envergonhado pelo fato de dar notoriedade aquela situação, até mesmo pelo fato de que o caso seria exposto diante de outras pessoas no tribunal, o que poderia aumentar consideravelmente aquele embaraço.

Contudo, há uma limitação nessa alteração uma vez que o parágrafo 5º do artigo 171 do Código Penal explana que “Somente se procede mediante representação, salvo se a vítima for: I- a Administração Pública, direta ou indireta; II- criança ou adolescente; III- pessoa com deficiência mental; ou IV- maior de 70 (setenta) anos de idade ou incapaz”. Ou seja, para que se proceda desta maneira, o direito tem de ser disponível, uma vez que em se tratando de direito indisponível, como nos exemplos supramencionados trazidos pelo texto de lei, a tutela continua sendo do Estado, e nesse caso o fato típico continua sendo incondicionado a representação.

Outrossim, faz-se necessário destacar que, se o indivíduo, que tenha capacidade para intentar a representação, não a fizer no prazo de seis meses, esse terá sua pretensão fulminada pela decadência conforme explana o artigo 103 do Código Penal que aduz que “Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito de queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do § 3º do art. 100 deste Código, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denúncia”.

Portanto, há que se destacar também que, conforme a atualização concernente ao delito de Estelionato, trazida pelo pacote anticrime, o sujeito passivo do crime de estelionato, que queira intentar a persecução penal, deverá realizá-la o quanto antes, com total observância ao prazo retratado no artigo 103 do Código Penal, ora supramencionado, para que não tenha posteriormente sua pretensão alcançada pelo decurso do prazo, ou seja, a perda do direito de ação, que consequentemente ocasionará a extinção da punibilidade do agente ativo daquele determinado delito.

Contudo, é importante dizer que uma das principais críticas referente a este modelo de representação no delito de Estelionato diz respeito ao fato de que, por vezes, a própria vítima dessa modalidade criminosa, não sabe que foi envolvida em um engodo e terminou por ser sujeito passivo de um crime de estelionato, pois esta modalidade criminosa visa justamente a aplicação de um golpe artificioso onde o principal fundamento é furtar a percepção do sujeito passivo, ou seja, da vítima, enganando-a para a consecução da vantagem ilícita, que por vezes mantém a vítima num enredo enganoso de maneira sucessiva por um longo período de tempo, até que mesma perceba que foi “enganada”.

Nesse ínterim, não foram poucas as vezes que a polícia conseguiu inibir ações de estelionatários antes que mais pessoas fossem vitimadas, ou que algumas vítimas não tivessem prejuízos ainda mais vultosos, simplesmente pelo fato de alertar as vítimas da ocorrência do delito, o que por si só põe em xeque as ações dos agentes ativos do Estelionato.

Ocorre que antes da modificação trazida pelo pacote anticrime, a vítima se tornaria mais um meio probatório daquele caso, e assim, independentemente de sua manifestação de vontade, o caso seguiria adiante pelo fato de que a vítima não se subsume em elemento primordial para que aquela ação pudesse seguir adiante, como agora sucede com a referida modificação, e assim, se o sujeito passivo desse delito se recusar a seguir com a representação, todos os esforços, empenho e gastos públicos ocasionados pelas investigações e deflagração de operações se coadunam automaticamente em uma desnecessária movimentação da máquina pública, que gera diversos prejuízos aos cofres públicos.

Outrossim, é preciso destacar também que, a lei 13.964 de 2019 não dispôs do que ocorreria em casos de ações já iniciadas antes da entrada em vigor da referida lei, deixando assim uma enorme lacuna, e desta forma, conforme se pode extrair da exegese do artigo 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, a LINDB, “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. Sendo certo se mencionar também que, são fontes do direito; A letra da lei; os princípios; a jurisprudência; a doutrina e os costumes.

Dessarte, o primeiro deslinde razoável face ao silêncio da lei no que tange a falta de uma norma de transição adequada, adveio pela própria doutrina que a priori, erigiu duas posições a serem adotadas, uma mais favorável à defesa e outra mais favorável à acusação.

No que concerne a defesa, está expõe que a natureza da referida ação não é unicamente Processual, que é aquela que estabelece a maneira como um processo deve prosseguir, e nem mesmo interinamente Material Penal, que é aquela que visa proteger o bem jurídico tutelado pelo direito, sendo neste caso, o direito penal, que In casu, no que concerne ao estelionato, visa proteger a inviolabilidade do patrimônio do particular. E desta forma, haveria então natureza mista pelo fato da ação em questão, conter em si tanto o conteúdo processual como também o conteúdo material.

Ou de outra maneira, considerando o aspecto material da norma em tela, teria natureza penal material. E assim passaria a ter efeito Ex Tunc, que significa que a norma tem efeito retroativo, e desta forma deveria ser alcançada pela retroatividade penal prevista inclusive na Carta Magna da República Federativa do Brasil que em seu artigo , inciso XL, preceitua que “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu” e desta forma a norma somente deveria retroagir para beneficiar o réu.

Porém, é imperioso ressaltar que, no caso em tela, a norma não iria retroagir uma vez que, segundo o entendimento que prevalece para a maioria da doutrina, o mais benéfico seria a exigência da representação do ofendido, pois tal exigência se subsume a condição obrigatória exigida para iniciar uma persecução penal contra o sujeito ativo do crime de estelionato, e que em muitos casos poderia não acontecer, até mesmo por falta de conhecimento do próprio ofendido ou mesmo por outros motivos como a falta de interesse do sujeito passivo de levar aquela situação adiante.

Por outro lado, no que tange a acusação, a alegação é de que na época dos fatos a lei não exigia a representação do ofendido e por isso haveria o inconteste ato jurídico perfeito, que é aquele em que todos os atos jurídicos necessários foram tempestivamente consumados e todas as formalidades para tal foram devidamente cumpridas, e assim, encontra-se por fim o ato devidamente consumado, calcado no advento da lei vigente a sua época, e desta forma não há que se falar em representação pois o ato, em tese, já foi praticado e naturalmente encontra-se devidamente consumado, uma vez que todos os atos necessários à sua consumação foram corretamente praticados ao seu tempo.

Data vênia, a discussão foi levada a 2ª turma do Supremo Tribunal Federal que firmou entendimento no sentido de que a referida previsão, contida no pacote anticrime, que exige a manifestação concernente a representação do sujeito passivo do delito de estelionato, para abertura de ação pelo mesmo delito, deve retroagir em benefício do réu.

Entretanto, divergindo do entendimento da 2ª turma, para a 5ª turma do Supremo, a referida exigência somente retroagirá até o momento da denúncia no Ministério Público, pouco importando o momento em que se deu os acontecimentos que originaram a ação. E desta maneira, a exigência consistente na representação do ofendido seria condição de procedibilidade da representação e não de condição para o prosseguimento da ação em si.

Entendimento diverso também daquele exarado pela 6ª turma que dispôs que o sujeito passivo no caso concreto, deveria ser intimado no prazo de 30 dias a fim de se manifestar acerca do seu interesse no prosseguimento daquela ação, calcado no entendimento de que a norma somente retroage ao momento do trânsito em julgado da referida ação e não se consubstancia na incontinenti causa de extinção da punibilidade. Sendo certo que no caso de não manifestação do sujeito passivo do delito de estelionato, no prazo supramencionado, ocorreria a decadência, ou seja, a perda do direito de ação, que consequentemente culminaria na extinção da punibilidade para o agente ativo.

Por fim, diante da dissonância no tocante às decisões, o STF, atendendo ao que dispõe o artigo 926 do Código de Processo Civil de 2015 que preceitua que “Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”. Formalizou o entendimento da 5ª turma, assim, diante do silêncio da lei a respeito da norma de transição, no que tange a retroatividade da exigência de representação da vítima no crime de estelionato, está não deve ser aplicada nos casos em que o Ministério Público ofereceu a denúncia antes da entrada em vigor da Lei 13.964 de 24 de dezembro de 2019, o pacote anticrime. Assim, o entendimento firmado pela 1ª Turma optou por se pautar na segunda corrente acima aventada, estatuindo que a lei não deve retroagir ao momento anterior ao oferecimento da denúncia pelo Parquet antes da entrada em vigor do pacote anticrime uma vez se tratando de constituição de ato jurídico perfeito. E nesse contexto, é certo destacar que o referido julgado deve pacificar entendimento acerca deste certame por enquanto.

Rio de Janeiro, 27 de novembro de 2021.

GABRIEL PEREIRA.

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7 Comentários

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É lamentável uma justiça onde o réu e beneficiado, é por isso que no Brasil o crime compensa,os jovens respeita mais o crime organizado do que o poder judiciário. continuar lendo

DR. GABRIEL, BOA TARDE,

Parabens pelo brilhante cometário sobre a lei anticrime, não advogo na area criminal, porém, gostaria de tirar uma dúvida, uma pessoa guardiã dos cartões de seu patrão, e no dia do seu falecimento (05/2020) essa pessoa entregou os cartões do falecido para um familiar seu que estava com um amigo, ai um dois meses depois começou a chegar fatura de crédito em nome da falecida, fizeram vários cartões virtuais e tb usaram o de plástico.

Foi efetuado transferencia de valores para contas bancarias de quem estava com os cartões e para o guardião dos cartões e outras mais.

Indago: nesta situação em tese, quantos crimes existem? Há prazo ainda para providencias na área policial ou MP? E qual o crime principal?

Agradecida pela atenção que me for dispensada.

Obrigada

Como são se desconfiava de ninguém, foi contestado as faturas e depois de quase 6 meses (abril/2021) veio a resposta do cartão:
Todas as compras foram feitas com a senha da titular e usado o seu cartão de plástico na maioria das compras, conclusão da contestação: Mantido o débito pelas diligencias se trata de pessoas do convivio da falecida.

E até abril/maio essa pessoa, ficava alegando falta de pagamento de serviços prestados que estavam em aberto e a representante legal pensando ser verdade depositou dinheiro para esse colaborador do falecido até abril/maio-2021

Não satisfeitos, zeraram as contas bancárias e ainda fizeram emprestimo da conta bancária do falecido continuar lendo

Boa Noite !
Muito obrigado pelo comentário.
O tema é mais complexo do que parece, nesse sentido é importante destacar a necessidade de buscar o auxílio de um advogado para acompanhar o caso.
A priori me parece correta a atitude do Guardião dos Cartões de crédito no que tange a entrega dos mesmos para a família, desde que pautado na boa fé.
Já no que concerne à atitude do familiar, a conduta que mais se amolda ao fato relatado é aquela tipificada no artigo 171 do CP, qual seja o crime de estelionato, sendo certo mencionar também que a instituição financeira, percebendo as dívidas “post mortem” pode cobrá-las dos responsáveis. Neste diapasão, observando o comentário de que o familiar estava com um amigo, é importante dizer que este, caso tenha participação nas condutas supra colocadas poderá incidir nas mesmas penalidades do familiar, observando o que dispõe o artigo 29 CP.
É preciso relatar que existem direitos relacionados a este tema que contemplam os familiares em alguns casos como por exemplo, o saque residual ou mesmo a pensão, desde que os familiares se enquadrem nas condições.
No tocante às condutas delitivas, particularmente, não vislumbro a ocorrência de mais crimes senão o delito de Estelionato, que por falta de detalhes não estarei qualificando ou atribuindo condutas diversas, observando primordialmente o instituto do “Bis in Idem” que dispõe que ninguém pode ser julgado duas vezes pelo mesmo crime, pela mesma conduta praticada. Dessa forma, há que se vislumbrar com muita atenção o elemento subjetivo da conduta do infrator a fim de identificar seu dolo naquela ação, ou seja, se o indivíduo agiu com desígnio autônomo, ou pluralidade de desígnios, e também quantos objetos jurídicos tutelados foram atingidos por aquela determinada conduta para que se possa tipificá-lo corretamente.
Via de regra, conforme inteligência do artigo 38 do CPP, o prazo para oferecimento da representação consistente a notícia crime é de seis meses, sendo este um prazo decadencial que se não observado pode gerar a extinção da punibilidade do agente, como especificado no artigo acima, a contar da data em que o ofendido vier a saber quem é o autor daquela determinada infração penal, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia, e dentro do mesmo prazo, nos casos dos arts. 24, parágrafo único, e 31.
Desta forma, somente com todos os detalhes do caso em questão um profissional poderia dar uma resposta mais conclusiva, ressaltando aqui, mais uma vez, a importância de ter um advogado qualificado para acompanhar o caso, sendo esta resposta uma mera opinião a respeito do caso aventado.
Espero em breve estar disponibilizando um artigo a respeito deste tema a fim de elucidar a matéria. continuar lendo

Parabéns ao colega Dr. Gabriel pelo artigo, sem dúvida o direito não é e nunca será absoluto. O tempo e a jurisprudência caminham e os entendimento vão se adequando ao "justo". Entendo que a intimação da vítima para manifestar interesse no seguimento da Ação Penal seja, de fato, o melhor caminho, preservando-se as provas e o devido processo legal. continuar lendo

🤣😂😘😁 continuar lendo